202204.11
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Transparência e Sigilo

(Ou: Aprendendo com os Três Macaquinhos)

Segundo a Wikipedia, na cidade de Nikko, no Japão, a porta de um templo sagrado datado do século XVII traz a figura dos Três Macacos Sábios: Mizaru, Kikazaru e Iwazaru. O primeiro com as mãos nos ouvidos; o segundo, na boca; o terceiro, nos olhos. Significado: não ouça o mal, não fale o mal e não veja o mal. Tenho vários deles aqui em casa. Primeiro, porque coleciono macacos; segundo, porque a cultura japonesa sempre esteve presente enquanto meu irmão era vivo; terceiro, porque não custa aprender sobre ética (também com os macacos). Traduzo como “separe o joio do trigo”: ouça com prudência, fale sobre o que conhece, veja com diligência.

Pois bem. Muito se fala sobre transparência e pouco sobre sigilo. Quando se aborda, é no sentido de antagonismo dos conceitos. Não é verdade que se oponham. Penso mesmo que se completam.

No ambiente da previdência complementar fechada algumas regras impõem a transparência quando tratam do dever de informar, a começar pela Constituição que diz no § 1º do art. 202 que a lei complementar que regula o caput (no caso a LC 109/2001) assegurará ao participante de planos de benefícios o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. O dever de informar, portanto, deriva de um comando da Constituição. Dever de informar significa, na sua origem, dar transparência aos atos de gestão dos planos de benefícios das entidades de previdência privada sejam elas abertas ou fechadas. É disso que se trata.

De forma bem resumida, aliás, tratando-se de um contrato de direito privado como também está na Constituição, ninguém contrata o que desconhece sob pena de invalidade do ato de acordo com a regra do art. 104 do Código Civil que dá os requisitos para a validade dos negócios jurídicos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. Da capacidade do agente, de seu lado, deriva  o efeito do negócio jurídico a efeito futuro (art. 121). Transparência e informação, portanto, são fundamentais.

Penso, também, que a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação, no dizer do § 6º do mesmo artigo 202, completa a mensagem de transparência no texto constitucional. Não há maior transparência da gestão do que a inserção de participantes e assistidos no processo decisório de questões que digam respeito aos planos de benefícios aos quais aderiram, uma vez que o processo decisório só tem consistência se aqueles que dele participam estão suficiente e adequadamente informados. Além disso, o boa decisão será tomada por quem usa as informações com conhecimento e prudência.

A Lei Complementar nº 109/2001 não fica atrás com relação à transparência e, por consequência, ao dever de informar (e nem poderia, uma vez que ela é complementar à Constituição). Realmente, traz ela alguns comandos: ao final de cada exercício as EFPC devem divulgar aos participantes e assistidos as demonstrações contábeis e atuariais de cada plano de benefícios (art. 22); também devem ser divulgadas aos participantes e assistidos, no mínimo anualmente, as informações pertinentes aos planos de benefícios (art. 24), aí incluídos o planejamento orçamentário, a política de investimentos, a rentabilidade dos investimentos, alterações de estatuto e regulamento de planos, qualquer forma de “reorganização societária”, e outros processos que digam respeito aos interesses diretos ou indiretos das partes do contrato previdenciário – patrocinadores, instituidores, participantes e assistidos. Tudo em nome da transparência que nasce do dever fiduciário dos administradores de EFPC de prestar informações.

Existem várias razões para o dever fiduciário de informar. Realmente, só quem está devidamente informado (entenda-se com dados, notas e avaliações técnicas, pareceres etc.) será capaz de decidir bem e de informar bem. Ou seja, quem ouviu falar, mas não sabe o porquê e nem o para quê no máximo fará uma boa fofoca, mas não informará e, portanto, não pode invocar a “transparência”. Nesse sentido, também é dever fiduciário do administrador estar permanentemente informado sobre as políticas, os negócios, as atividades, os planos de benefícios, as operações da EFPC como investidor institucional. No mínimo.

De outro lado, o uso da informação deve se dar de forma ética e consciente. Com a prudência e a diligência exigida dos administradores. O que isso quer significar? A informação não deve causar “desinformação” intencional ou não, significando que o caos e o conflito não podem ser o propósito, até porque seriam eles o despropósito derivado de má conduta, de intenção contaminada por razões outras que não aquela orientada pelo dever de informar, da obrigação de transparência. Tomemos como exemplo as atualíssimas fake news.

E, por ser dever legal, quando o dever de informar bem é contrariado por ação ou omissão, delas resultam sanções, especialmente quando houver dano. Moral ou material.

Para não ficar com a maioria que invoca muito a transparência e pouco o sigilo, vamos falar do segundo.

O que é o sigilo? De início, sigilo pode ser entendido como segredo, algo ou acontecimento que no âmago, no fundo da alma não pode ser compartilhado nem com o melhor amigo. Uma vez compartilhado, pede-se segredo sobre a informação que deixa de ser sigilo. Mas sigilo também é o que se usa para garantir a segurança de negócios e de informações e a privacidade de dados e de pessoas. Com essas duas visões, como disse eu aqui no início, o sigilo não se opõe à transparência, à prestação de contas e de informações. Ao contrário, pode ser a forma ética, diligente e prudente de preservar informações que, se divulgadas, podem comprometer negócios e pessoas. Manter sigilo e reserva prudente e diligente, portanto, também são deveres fiduciários dos administradores de EFPC.

O administrador de EFPC pode guardar segredos pessoais, mas deve preservar sigilo de informações estratégicas que, se divulgadas, representam riscos para a entidade e os planos que ela administra.  Risco significa dano e dano deve ser reparado. Penso novamente: em razão do sigilo é que a transparência se sustenta e o dever de informar encontra limites em razão da ética nos negócios.

Em regra, ser transparente com informações é mais fácil do que preservar o sigilo de informações. É preciso cautela. A cautela que nos indicam Mizaru, Kikazaru e Iwazaru.

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