CERTIFICAÇÃO

Continuando com nossas anotações, depois das dúvidas que coloquei para reflexão sobre o processo de qualificação dos conselheiros e administradores das entidades fechadas de previdência complementar (artigo publicado no site em 05/06), vamos pensar um pouco sobre a comprovação dessa qualificação absolutamente necessária, como se viu.

Como disse no artigo anterior, a Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, não trazia qualquer disposição sobre a estrutura de administração das entidades de previdência privada fechadas, mas (e normalmente o que vem depois da conjunção adversativa é sempre mais importante) a Resolução MPAS/CPC nº 01, de 1978, expediu as Normas Reguladoras do Funcionamento das Entidades Fechadas de Previdência Privada e dizia que a diretoria seria composta de,  no mínimo, 3 membros dotados de capacidade técnica e integridade reconhecidas. Tirando o fato de que se tratava da primeira regulação da atividade, parece-me que iniciamos com exigências legais muito tímidas considerando o volume de reservas já acumuladas à época e a necessária proteção dos interesses de patrocinadores, participantes e assistidos através do desempenho de deveres fiduciários por aqueles que nasceram com a missão de investidores institucionais.

Posteriormente, o art. 202 da Constituição, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 20/1998, dispôs no seu § 6º que as entidades patrocinadas por entes de natureza pública deveriam inserir participantes dos planos de benefícios nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses fossem objeto de discussão e deliberação, além de a lei complementar a que se referiu o texto estabelecer requisitos para os membros das diretorias.

Assim, para obedecer ao comando constitucional, as Leis Complementares 109 e 108, ambas de 2001, disciplinaram a inserção das partes do contrato previdenciário (patrocinadores/instituidores, participantes e assistidos) na administração e fiscalização das entidades por indicação dos primeiros e eleição direta pelos segundos e trouxeram requisitos e impedimentos mínimos para esses “representantes”.  A partir daí, durante o processo de adaptação de estatutos das entidades foram incluídos outros requisitos e impedimentos, certamente com o objetivo de aprimorar a qualidade da indicação, da escolha e do desempenho dos membros que compõem a estrutura obrigatória desses entes: conselhos deliberativo e fiscal e diretoria executiva.

Pois bem. Apesar de a certificação ser obrigatória há mais tempo para alguns segmentos e atividades e por setores autorregulados, somente a partir da Resolução CMN nº 3792, de 24 de setembro de 2009 (oito anos após a edição das leis complementares), que o procedimento entrou no rol das diretrizes para aplicação dos recursos garantidores dos planos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar. Dessa forma, uma das diretrizes exigia que os administradores e demais participantes do processo decisório dos investimentos, inclusive os empregados que realizassem operações com ativos financeiros, fossem certificados por entidade de reconhecidos mérito e capacidade técnica pelo mercado financeiro nacional. Por que o reconhecimento pelo mercado financeiro nacional? Porque, e pelo caminho menos tortuoso, a norma trata de investimentos das reservas administradas por um investidor institucional no mercado financeiro e de capitais. Parece-me essa a ratio  de incluir a disciplina como uma das diretrizes para aplicação dos recursos garantidores dos planos  por ele (investidor institucional) administrados Se sobrava coerência, não faltou  choro e ranger de dentes naquela ocasião por algumas razões que dispensam comentários aqui, mas nunca é demais lembrar e refletir: o § 1º do art. 9º da Lei Complementar nº 109/2001 diz que a aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos constituídos pelas entidades de previdência complementar será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Entretanto, discutida e contestada a competência do CMN para dispor sobre a regulação do exercício da atividade da previdência complementar (pequena sutileza) que seria privativa do órgão regulador do segmento (o que se dá, em tese), aquelas diretrizes que se referiam à certificação do investidor institucional foram revogadas e substituídas por outras normas, de acordo com o entendimento :de que não poderia o CMN traçar diretriz quanto à certificação da capacitação técnica dos administradores das reservas dos planos de benefícios por elas (entidades) operados.

Não se pode esquecer, entretanto, que já estava em vigor desde 2004 a Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro, com o seguinte comando: é imprescindível a competência técnica e gerencial, compatível com a exigência legal e estatutária e com a complexidade das funções exercidas, em todos os níveis da administração da EFPC, mantendo-se os conselheiros, diretores e empregados permanentemente atualizados em todas as matérias pertinentes às suas reponsabilidades. Assim, parece-me que o CMN disse apenas isso: “sabe aquela regra que está em vigor desde 2004? Vamos transformar em diretriz para a compatibilizar a qualificação dos administradores e demais participantes do processo decisório dos investimentos, inclusive os empregados que realizem operações com ativos financeiros em razão da complexidade das funções exercidas.”

Mas o entendimento foi que deveriam ser editadas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar outras normas (várias para tão curto espaço de tempo: CNPC nº 19/2015; CNPC nº 21/2015; e CNPC nº 33/2019), todas revogadas pela de nº 39, de 30 de abril de 2021, ainda em vigor e que dispõe sobre os processos de certificação, de habilitação e de qualificação. Coloco como primeira reflexão se a ordem de tratamento não deveria ser a qualificação, para depois tratar da certificação e, por derradeiro, da habilitação.

Para encerrar (sem esgotar o assunto) vamos pensar sobre alguns outros pontos da Resolução CNPN nº 39:

1. De acordo com o inciso I do art. 2º, a certificação é processo realizado por entidade certificadora para comprovação de atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função;
2. Os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função é pressuposto para exercer cargos nas entidades, de acordo com a Lei Complementar nº 109/2001, a Resolução CGPC nº 13/2004 e outros indicados nos estatutos;
3. De acordo com o § 1º do art. 4º, o AETQ poderá, inclusive, ser submetido à entrevista na Previc a fim de confirmar o cumprimento dos requisitos técnicos legal e estatutariamente exigidos ainda que já previamente certificado, o que significa dizer que está criada a figura da “recertificação da certificação”;
4. De acordo com o § 1º do art. 5º, membros da diretoria (exceto o AETQ), dos conselhos deliberativo e fiscal e de comitês de assessoramento que atuem na avaliação e aprovação de investimentos têm prazo de um ano, a contar da data da posse, para obterem a certificação (lembrando: a certificação comprova o atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função);
5. Ou seja: é certo afirmar que o exercício de determinado cargo ou função, inclusive para avaliação e aprovação de investimentos, pode se dar sem a comprovação de atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários;
6. Será certo afirmar, também, que até a certificação, que pode se dar no prazo de um ano, a contar da posse, não será preciso comprovar o atendimento e verificação de conformidade para o exercício, já que ninguém será empossado para não exercer o cargo;
7. A regra de responsabilização civil prevista no art. 63 da Lei Complementar nº 109/2001 e a tipificação do art. 64 não se aplicam às situações de falta de comprovação de atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários autorizadas pela Resolução CNPN nº 39 pelo prazo de 12 meses.

Será?